案情簡(jiǎn)介
張某，中共黨員，系A(chǔ)事業(yè)單位事業(yè)編制人員，后借調(diào)到B街道，任組織人事科長(zhǎng)。2011年B街道辦理社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)，根據(jù)相關(guān)規(guī)定張某只能以事業(yè)單位副科身份參保，而不能以實(shí)際工作中正科身份參保。張某多次向街道領(lǐng)導(dǎo)反映無(wú)果，遂用空白的街道工委文頭偽造了任命文書(shū)，蓋上自己保管的公章，將自己“任命”為B街道下屬A事業(yè)單位正科級(jí)干部，并利用向財(cái)政科報(bào)送工資表的機(jī)會(huì)，將其工資調(diào)為正科工資。之后，張某向市社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)部門(mén)遞交了偽造的正科任命文和正科工資表，辦理了正科級(jí)養(yǎng)老保險(xiǎn)。
2014年10月張某案發(fā)。經(jīng)核算，張某實(shí)際多領(lǐng)工資5088元，街道為其多繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)4500元，本人多繳1018元。
分歧意見(jiàn)
關(guān)于張某的行為定性，主要存在四種意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)是張某的行為構(gòu)成偽造公文。張某利用自己作為組織人事科長(zhǎng)、保管單位公章的職務(wù)便利，偽造了自己正科職的任命文件，系偽造公文行為。
第二種意見(jiàn)是濫用職權(quán)。濫用職權(quán)是指在工作中不履行或不正確履行職責(zé)，給集體、國(guó)家、人民利益造成較大損失的行為。張某身為組織人事科長(zhǎng)，在工作中公器私用、不正當(dāng)履行職責(zé)，偽造公文、工資表，造成了國(guó)家財(cái)政損失，系濫用職權(quán)行為。
第三種意見(jiàn)是詐騙。張某主觀目的是“騙”，客觀上實(shí)施了偽造公文、為自己多造工資表等一系列欺詐行為，根據(jù)主客觀相一致原則，認(rèn)定張某所為屬于詐騙行為。
第四種意見(jiàn)是貪污，張某系參照公務(wù)員管理的事業(yè)單位人員，屬于國(guó)家工作人員，其利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物，屬于貪污行為。
評(píng)析意見(jiàn)
筆者認(rèn)為，本案中張某的行為應(yīng)定性為貪污。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第382條，實(shí)施貪污的行為人主觀方面須出自于直接故意，具有非法占有公共財(cái)物目的；客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。
所謂利用職務(wù)便利，是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)產(chǎn)的職權(quán)所形成的便利條件，而不是因工作關(guān)系帶來(lái)的某些方便條件，如熟悉環(huán)境、持有辦公室鑰匙、隨意進(jìn)出等方便條件。騙取類的貪污罪與詐騙罪主要區(qū)別除了主體身份外，關(guān)鍵在于是否利用了職務(wù)便利。
本案中，張某之所以能以正科級(jí)身份參保，正是因?yàn)槠淅米鳛榻M織人事科長(zhǎng)保管公章、制作工資表的職務(wù)便利，偽造公文和工資表。關(guān)于犯罪目的，雖然案發(fā)后張某本人辯解“不是想多領(lǐng)工資，僅想蒙騙過(guò)關(guān)順利以正科參保”，但并不能據(jù)此單純認(rèn)為此行為目的是“詐騙”。張某以正科參保多領(lǐng)退休金應(yīng)視為其真實(shí)目的，而蒙騙、欺詐本身也是貪污行為手段之一，從黨紀(jì)處分和司法處理對(duì)同一事實(shí)認(rèn)定一致的角度，應(yīng)當(dāng)按照《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第83條，以貪污違紀(jì)論處。另外，從牽連犯罪角度看，偽造公文、騙取正科工資等都是方法行為，其利用職務(wù)之便以正科參保、非法占有不相應(yīng)職級(jí)養(yǎng)老金是目的行為，從一重論處也應(yīng)當(dāng)定性為貪污。
至于本案的既未遂問(wèn)題，張某多領(lǐng)工資5088元，系貪污的既遂，無(wú)需多言。難點(diǎn)在街道多繳養(yǎng)老保險(xiǎn)4500元和本人多繳1018元，有人認(rèn)為單位為其多繳納了養(yǎng)老保險(xiǎn)，單位有了損失，系貪污既遂。
筆者認(rèn)為，根據(jù)2003年11月23日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》(法167號(hào))：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)……行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。”因此，可以參照盜竊、搶奪等侵財(cái)類犯罪，以是否“實(shí)際控制”作為既未遂標(biāo)準(zhǔn)。
“實(shí)際控制”是對(duì)公共財(cái)物的一種有效支配狀態(tài)，并不以行為人已經(jīng)據(jù)為己有為要件，只要財(cái)物已脫離財(cái)物所有權(quán)人的控制、行為人能夠隨時(shí)支配該財(cái)物。根據(jù)《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》相關(guān)規(guī)定，存在養(yǎng)老保險(xiǎn)賬戶里的錢(qián)，個(gè)人不能隨意支取、使用。具體到本案，由單位多繳納的養(yǎng)老保險(xiǎn)金，張某并未達(dá)到隨意支配、實(shí)際控制的行為要素，應(yīng)認(rèn)定為未遂；張某本人多繳納的個(gè)人部分養(yǎng)老保險(xiǎn)金，也不作違紀(jì)論處。（李穎慧詹萍）
