來源：中國紀(jì)檢監(jiān)察報發(fā)布時間：2018-08-29 09:18:08
????【基本案情】
????張某，中共黨員，某縣元興村六組小組長。2014年至2016年期間，該縣規(guī)劃建立生態(tài)園，某公司中標(biāo)并負(fù)責(zé)項目融資及建設(shè)。元興村六組土地在生態(tài)園規(guī)劃范圍內(nèi)。根據(jù)相關(guān)協(xié)議，征地拆遷的評估、費用支付等相關(guān)工作由企業(yè)直接負(fù)責(zé)。為推進(jìn)項目順利進(jìn)行，政府建立征地拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組，張某也參與到六組村民征地拆遷協(xié)調(diào)工作，但不是拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組成員。
????2015年9月，元興村六組的150萬元征地補(bǔ)償款原計劃先打到村委會集體賬戶，再由村委會會計打到六組組長張某賬戶向村民兌付。但因六組村民對征地補(bǔ)償款分配存在異議，經(jīng)村集體研究決定，暫不發(fā)放。后張某私自挪用放在其賬戶的150萬元用于個人借貸和銀行理財，直至2016年8月需要向村民兌付時，張某才將150萬元退還。
????【分歧意見】
????第一種意見認(rèn)為，張某協(xié)助政府從事征地拆遷工作是一種協(xié)助政府的行政管理行為，其身份應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。生態(tài)園項目用地實質(zhì)是屬于國有建設(shè)用地，補(bǔ)償款具有國家補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)，故補(bǔ)償款應(yīng)為公款。張某在協(xié)助政府從事征地的管理過程中，利用職務(wù)形成的便利條件，挪用公款進(jìn)行營利活動，其行為構(gòu)成挪用公款罪。
????第二種意見認(rèn)為，張某協(xié)助政府征地拆遷工作只是處理村小組的集體事務(wù)，并不具有從事公務(wù)的性質(zhì)，張某不是國家工作人員。補(bǔ)償款來源并不是國家財政撥款，是企業(yè)直接支付給村民的，補(bǔ)償款應(yīng)為集體資金。張某挪用集體資金進(jìn)行營利活動，其行為構(gòu)成挪用資金罪。
????【案件解析】
????筆者認(rèn)同第二種意見。本案中，張某構(gòu)成挪用公款罪還是挪用資金罪，爭議焦點在于張某的是否為國家工作人員及150萬元征地補(bǔ)償款是否為公款。
????根據(jù)2000年全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋（2009修正）》相關(guān)規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征用補(bǔ)償費用的管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。根據(jù)《村民委員會組織法》第三條、第二十八條規(guī)定，村民小組是村民自治的共同體內(nèi)部的一種組織形式，是自治的一個基本層次和自治活動的最小單位，村民小組可以具有協(xié)助政府從事行政管理的職能，村民小組組長是由村民推選并代表村小組履行職責(zé)的，由此可以認(rèn)為村民小組長屬于村委會等基層組織人員。
????但本案中，不能簡單地以法律規(guī)定的外在身份來判斷張某的身份，還要從國家工作人員的本質(zhì)屬性“依照法律從事公務(wù)”這一關(guān)鍵來分析判斷。村民小組長作為基層組織人員，在履職過程中，既可能是協(xié)助政府從事行政管理活動，也可能是管理村組的集體事務(wù)。若其從事的僅是村小組的集體事務(wù)，則并不屬于公務(wù)范疇，不能以國家工作人員論。本案中，張某并不是政府征地小組的成員，并不具有國家授與的從事公務(wù)身份，而其協(xié)助做好征地拆遷工作，其處理的事務(wù)是促成某公司與村六組集體經(jīng)濟(jì)組織之間達(dá)成合理的征地補(bǔ)償協(xié)議。根據(jù)《土地管理法》第十條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理……”因此，村民小組作為村集體經(jīng)濟(jì)組織，擁有土地所有權(quán)、使用權(quán)，并承擔(dān)一定的法律后果，村民小組可以直接與某公司協(xié)商簽訂征地補(bǔ)償協(xié)議，二者之間是民事法律關(guān)系，政府的征地拆遷小組雖參與征地拆遷工作，但僅是協(xié)調(diào)二者達(dá)成合理協(xié)議，并不具有行政管理性質(zhì)，并不強(qiáng)制二者之間產(chǎn)生或變更法律關(guān)系。因此，張某處理事務(wù)僅是村小組的集體事務(wù)，在此情形下，不能以國家工作人員論。
????《土地管理法實施條例》第二十六條規(guī)定：“土地補(bǔ)償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有；地上附著物及青苗補(bǔ)償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。”因此，征地拆遷等補(bǔ)償費用屬于村民小組的，一經(jīng)支付到位即為村民小組集體所有。本案中，村民六組的補(bǔ)償費用是由某公司直接支付，并非財政撥款，且該筆錢已經(jīng)經(jīng)由村委會分發(fā)到村六組，此時該筆補(bǔ)償款所有權(quán)直接歸為村六組。因此，張某挪用的錢款只是村六組的集體資金，不是公款。
????據(jù)1999年6月最高人民法院《關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定“對村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰”，因此，村民小組組長可以是職務(wù)侵占罪的犯罪主體。該條規(guī)定雖沒具體規(guī)定村民小組組長挪用村民小組資金行為，但挪用資金罪與職務(wù)侵占罪在犯罪主體方面，都是一般主體。參照此規(guī)定，村民小組組長也是挪用資金罪的犯罪主體。
????綜上，根據(jù)《刑法》第二百七十二條規(guī)定，本案中張某應(yīng)以挪用資金罪定罪處罰。（徐良 乙秋月）