來源：中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)發(fā)布時(shí)間：2018-11-21 08:41:51
????【典型案例】
????案例一 張某，中共黨員，某鎮(zhèn)黨委書記。2015年至2018年，張某與部分班子成員商議，將下屬企業(yè)的小金庫(kù)資金以采購(gòu)費(fèi)、業(yè)務(wù)費(fèi)等名義套取出來使用，分多筆一共套取1000萬元。張某套取了其中的650萬元用于個(gè)人消費(fèi)（其他班子成員不知情），剩下的350萬元用于張某和部分班子成員接待等開支。
????案例二 李某，中共黨員，某區(qū)國(guó)稅局局長(zhǎng)。2015年至2018年，李某個(gè)人決定將單位公款以業(yè)務(wù)費(fèi)等名義轉(zhuǎn)入到其他企業(yè)，然后多筆提現(xiàn)出來，一共提取850萬元。李某將其中的500萬元用于個(gè)人消費(fèi)，剩下的350萬元用于支付國(guó)稅局的一項(xiàng)工程款（因歷史遺留問題，無法從正賬支出）。
????【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
????上述兩個(gè)案例的爭(zhēng)議焦點(diǎn)均為，如何認(rèn)定相關(guān)行為人的貪污行為？貪污犯罪的數(shù)額如何認(rèn)定？
????【案例評(píng)析】
????通常來講，貪污罪的定性和數(shù)額認(rèn)定是比較明確的，以是否具有非法占有公共財(cái)物的目的與實(shí)際侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物的數(shù)額來認(rèn)定。但實(shí)踐中，公款的去向往往出現(xiàn)公務(wù)支出和個(gè)人支出混合的情形，因此需要對(duì)違紀(jì)和犯罪進(jìn)行實(shí)質(zhì)性區(qū)分。現(xiàn)結(jié)合上述案例，從以下幾方面具體分析。
????一、準(zhǔn)確認(rèn)定行為人是否具有“非法占有目的”
????根據(jù)刑法第三百八十二條規(guī)定，認(rèn)定貪污罪，國(guó)家工作人員必須具有非法占有公共財(cái)物的主觀故意。對(duì)行為人是否具有非法占有目的的認(rèn)定，要結(jié)合行為人的客觀行為衡量。案例一中，對(duì)張某用于個(gè)人消費(fèi)的650萬元認(rèn)定為非法占有目的是不存在爭(zhēng)議的，張某與部分班子成員將小金庫(kù)資金350萬元用于接待等行為，表面上像單位行為，但實(shí)際上卻是出于少部分人的目的，主觀上明顯具有非法占有350萬元公款的故意。案例二中，李某將套取的500萬元用于個(gè)人消費(fèi)認(rèn)定為非法占有目的也不存在爭(zhēng)議，但李某將套取的350萬元用于支付工程款是用于單位的一項(xiàng)業(yè)務(wù)開支，解決單位的歷史遺留問題，李某不具有將350萬元公款占為己有的主觀故意。
????二、正確厘清“公款去向”和“贓款去向”
????關(guān)于贓款去向是否影響貪污罪的認(rèn)定，2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）明確規(guī)定，“行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定”。根據(jù)《紀(jì)要》的精神，貪污罪無論貪污款項(xiàng)用途如何，應(yīng)一概予以認(rèn)定，貪污的贓款去向不影響犯罪成立。另外，2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定，“將贓款贓物用于單位公務(wù)支出和社會(huì)捐贈(zèng)的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時(shí)可以酌情考慮。”
????參照《紀(jì)要》和《解釋》的前提是必須厘清“公款去向”和“贓款去向”的區(qū)別。贓款的認(rèn)定必須以行為人構(gòu)成犯罪為前提，贓款去向是行為人成立犯罪后對(duì)贓款的處分。在貪污犯罪中，公款是一個(gè)中性詞，公款去向是判斷行為人是否構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)，是貪污罪成立的構(gòu)成要件之一。如根據(jù)公款去向及其他證據(jù)認(rèn)定行為人構(gòu)成貪污罪，則公款去向就變成了贓款去向。司法實(shí)踐的判例中，公款去向是作為認(rèn)定是否構(gòu)成貪污罪的一個(gè)重要依據(jù)。因此，案例一中，張某與班子其他部分成員套取的1000萬元公款，依據(jù)其公款去向及非法占有目的的證據(jù)能全部認(rèn)定為贓款；而案例二中，只有李某用于個(gè)人消費(fèi)的500萬元能認(rèn)定為贓款。
????三、準(zhǔn)確區(qū)分“公務(wù)支出”和“個(gè)人支出”
????如前所述，認(rèn)定贓款的重要標(biāo)準(zhǔn)之一是公款的去向，到底是“公務(wù)支出”還是“個(gè)人支出”。實(shí)踐中，為了區(qū)分“公務(wù)支出”和“個(gè)人支出”，主要是看款項(xiàng)的使用用途，如果是代表單位意志，為了單位的利益支出的則定性為公務(wù)支出；如果是為了個(gè)人利益，或者借單位的名義支出個(gè)人的費(fèi)用，則應(yīng)定性為個(gè)人支出。案例一中，張某和部分班子成員將小金庫(kù)的錢用于送禮和接待，只是部分班子成員私下商議的意見，不是班子的決定，是為了個(gè)人的利益，款項(xiàng)的具體使用由個(gè)人支配，不受監(jiān)督和制約，是典型的公款私用的表現(xiàn)。案例二中，李某將套取的公款用于個(gè)人消費(fèi)和支付工程款，雖然是李某的個(gè)人決定，但支付工程款是用于單位的業(yè)務(wù)支出，體現(xiàn)的是單位的意志。因此，支付工程款的350萬元應(yīng)認(rèn)定為國(guó)稅局的公務(wù)支出，用于個(gè)人消費(fèi)的500萬元應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人支出。
????四、嚴(yán)格把握“犯罪”與“違紀(jì)”
????根據(jù)黨紀(jì)處分條例第三十三條第三款的規(guī)定，黨員違反國(guó)家法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)追究黨紀(jì)責(zé)任的，依照規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予黨紀(jì)處分。案例一和案例二中的行為，均違反了《財(cái)政違法行為處罰處分條例》和《設(shè)立“小金庫(kù)”和使用“小金庫(kù)”款項(xiàng)違法違紀(jì)行為政紀(jì)處分暫行規(guī)定》。案例一中張某及部分班子成員的行為首先構(gòu)成違紀(jì)，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的黨紀(jì)處分，其次張某和部分班子成員涉嫌構(gòu)成貪污犯罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；案例二中李某的行為構(gòu)成違紀(jì)，應(yīng)給予相應(yīng)的黨紀(jì)處分，但根據(jù)前面的分析，李某對(duì)于公務(wù)支出的350萬元只能認(rèn)定為違紀(jì)，不能認(rèn)定為貪污犯罪，對(duì)李某只能以涉嫌貪污500萬元追究刑事責(zé)任。
????黨紀(jì)處分條例第四十條規(guī)定，對(duì)于違紀(jì)行為所獲得的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)收繳或者責(zé)令退賠。《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第五十三條規(guī)定，屬于國(guó)家財(cái)產(chǎn)以及不應(yīng)當(dāng)退還或者無法退還原所有人或者原持有人的，上繳國(guó)庫(kù)。因此，案例一中張某及部分班子成員貪污的1000萬元違紀(jì)款應(yīng)當(dāng)予以收繳，案例二中李某用于個(gè)人消費(fèi)的500萬元違紀(jì)款應(yīng)當(dāng)予以收繳，350萬元工程款應(yīng)當(dāng)由國(guó)稅局支付工程款的對(duì)方單位依法上繳國(guó)庫(kù)，而國(guó)稅局所欠工程款的問題按照法律途徑予以解決。
????五、貪污犯罪中“個(gè)人貪污數(shù)額”的認(rèn)定
????《紀(jì)要》規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額應(yīng)理解為個(gè)人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個(gè)人實(shí)際分得的贓款數(shù)額來認(rèn)定”。案例一中張某雖然只將1000萬中的650萬元用于個(gè)人消費(fèi)，但其組織、指揮共同貪污的數(shù)額是1000萬元，張某的貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為1000萬元，而其他部分班子成員只參與了套取350萬元公款的行為，對(duì)張某個(gè)人套取的650萬元公款不知情，因此，其他部分班子成員的貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為350萬元；案例二中李某的貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為500萬元，另外350萬元只能認(rèn)定為違紀(jì)數(shù)額。
????綜上，貪污犯罪的定性必須先判斷行為人是否具有非法占有公共財(cái)物的主觀故意，再結(jié)合客觀上公款的去向是否用于個(gè)人支出等相關(guān)證據(jù)進(jìn)行綜合考量。犯罪數(shù)額必須以行為人實(shí)際參與或組織、指揮共同貪污的數(shù)額來認(rèn)定。紀(jì)委監(jiān)委在執(zhí)紀(jì)和執(zhí)法過程中，要嚴(yán)格把握好違紀(jì)與犯罪的區(qū)別，做到定性準(zhǔn)確、罰當(dāng)其罪、錯(cuò)罰相當(dāng)、不枉不縱。（作者付余單位：西南政法大學(xué)）