來源：中國紀檢監察報發布時間：2019-02-13 08:36:22
????【典型案例】
????案例一：黃某，某縣公安局治安大隊大隊長，中共黨員。2017年3月，黃某在主辦蔡某涉嫌強奸犯罪一案的過程中，接受蔡某親屬的請托，多次收受蔡某親屬送予的好處費共計35萬元。后在該案取證的過程中，黃某不進行全面客觀的取證，并采用引誘、主觀臆造等形式制作筆錄，導致檢察機關在審查批準逮捕時認定蔡某涉嫌強奸的證據不足，未對蔡某批準逮捕，并最終導致該案件被撤銷。
????案例二：王某，某監獄監獄長，中共黨員。2015年至2017年，王某利用職務便利，在管理、呈報服刑犯減刑材料的過程中，收受多名服刑人員家屬送予的好處費共計68萬元，后采取故意違反法定程序和條件、編造犯罪改造情況等手段，致使多名不符合條件的罪犯得以減刑或多減刑。
????【分歧意見】
????上述兩個案例，行為人均實施了受賄和瀆職兩個犯罪行為。具體來講，案例一中，黃某實施了受賄和徇私枉法兩個犯罪行為；案例二中，王某實施了受賄和徇私舞弊減刑兩個犯罪行為。但在具體認定中，對上述黃某和王某的行為如何定罪處罰，卻有爭議。
????第一種觀點認為，黃某和王某均收受了他人賄賂，且實施了相關的瀆職行為，相關行為均符合受賄罪和相關瀆職犯罪的構成要件，因此，應當對其二人以受賄罪和相關的瀆職犯罪數罪并罰。
????第二種觀點認為，黃某和王某二人收受賄賂的行為系“結果行為”，實施相關瀆職犯罪的行為系“原因行為”，二人的行為均屬于結果與原因的牽連，應按照牽連犯的處斷原則，擇一重罪處罰。
????【評析意見】
????筆者認為以上兩種觀點均值得商榷。具體來講，對于黃某的行為應以受賄罪和徇私枉法罪中的一重罪定罪處罰；對于王某的行為則應以受賄罪和徇私舞弊減刑罪兩罪數罪并罰。
????一、受賄行為和瀆職行為屬牽連關系
????牽連犯是指以實施某個犯罪為目的，其方法行為或者結果行為又觸犯了其他罪名的犯罪形態。具體來講，成立牽連犯在主觀上必須基于一個犯罪故意，客觀上必須實施了兩個以上相對獨立的犯罪行為，且數行為之間具有牽連關系。一般來講，行為人實施受賄行為和瀆職行為的最終目的均是為索取或收受財物。其中，在行為人為索取或收受財物而實施瀆職行為時，受賄行為為目的行為，瀆職行為為手段行為。在行為人先實施瀆職行為，后索取或收受他人財物時，受賄行為屬于結果行為，瀆職行為屬于原因行為。因此，不論行為人先實施受賄行為，還是先實施瀆職行為，兩行為之間均具有牽連關系。另外，根據受賄罪的復合型特征，受賄罪包括“為他人謀利”和“收受財物”兩個實行行為，其中，“為他人謀利”行為在客觀上常表現為事后的瀆職行為，如上例中，黃某和王某收受財物后為他人謀利的行為，即表現為事后的徇私枉法和徇私舞弊減刑的行為。
????二、受賄行為和瀆職行為一般應數罪并罰
????不同的犯罪構成要件是區分一罪與數罪的標準。行為人實施受賄行為和瀆職行為，在符合受賄罪和相關瀆職犯罪構成要件的情況下，即應以受賄罪和相關瀆職犯罪數罪并罰。可能有些同志會認為，既然受賄行為和瀆職行為屬于牽連關系，按照牽連犯的一般處斷原則，應當擇一重罪處罰（如上述第二種觀點）。對此，筆者認為不妥當。從理論上看，牽連犯本質上屬于兩個不同的犯罪行為，觸犯了兩個不同罪名，不應絕對的擇一重罪處罰。對牽連犯進行數罪并罰還是擇一重罪處罰，需要考慮具體行為的社會危害性。當牽連犯中的手段（原因）行為與目的（結果）行為的社會危害性存在較大差別時，擇一重罪處罰，不會存在刑罰實質上的不合理。但如果牽連犯兩行為的社會危害性都比較大時，擇一重罪處罰可能有悖于罪刑相適應原則。實際上，受賄犯罪和瀆職類犯罪都是國家公職人員利用職務便利或職權實施的犯罪，均具有較大的社會危害性，對這兩類犯罪進行嚴厲打擊一直是立法機關和實踐部門所共同強調的。也基于此，2013年“兩高”出臺的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《瀆職案件解釋》）第三條明確規定：國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規定外，以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰。
????三、刑法第三百九十九條第三款屬于特別規定
????《瀆職案件解釋》第三條雖然明確規定了對受賄犯罪和瀆職犯罪應當進行數罪并罰的原則，但同時強調“除刑法另有規定外”。這里的“刑法另有規定”即為刑法第三百九十九條第三款的規定。該條文明確規定了司法工作人員涉嫌徇私枉法罪、民事（行政）枉法裁判罪、執行判決、裁定失職罪（濫用職權罪）這三種犯罪，且收受賄賂構成受賄犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。對于刑法第三百九十九條第三款的規定，有人認為是一種立法漏洞，應當廢除；也有人認為該條款有其存在的合理性。對此筆者不作置評。但可以明確的是，該條文確為一種特別規定。除上述三種瀆職犯罪以外，行為人實施其他瀆職犯罪行為，又收受賄賂構成受賄犯罪的，均應當數罪并罰。結合上述案例，案例一中黃某實施了受賄和徇私枉法兩個犯罪行為，因此，應當擇一重罪處罰。案例二中，王某實施了受賄和徇私舞弊減刑兩個犯罪行為，應當以受賄罪和徇私舞弊減刑罪數罪并罰。
????四、關于罪名管轄的說明
????修改后的刑事訴訟法規定，人民檢察院在對訴訟活動實行法律監督中發現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。在人民檢察院所保留的可以獨立行使偵查權的職務犯罪罪名當中，就包括徇私枉法罪和徇私舞弊減刑罪。對此，應當如何協調與監委的管轄權問題？首先應當明確的是，監委對上述司法工作人員的瀆職犯罪享有管轄權。同時，檢察機關在行使管轄權的過程中，發現犯罪嫌疑人同時涉嫌監委管轄的其他職務犯罪線索時（如案例中，司法工作人員黃某和王某涉嫌相關瀆職犯罪的同時，又涉嫌受賄犯罪），一般應和監委通報溝通，由監委進行管轄。檢察院應當將案件和相應的職務犯罪線索一并移送監委處理。（李崇華 王漢文）