來源：中國紀檢監察報發布時間：2019-03-27 08:30:05
????【典型案例】
????張某某，中共黨員，某市某開發區黨工委委員、管委會主任，分管開發區工程項目建設。
????2014年9月，侍某某希望承接某工程業務，送給張某某一張存有10萬元的銀行卡（該卡實際開戶人為侍某某的下屬員工趙某，該卡還捆綁一張存折，并保管在侍某某處），同時將該銀行卡密碼告知了張某某。
????張某某收到銀行卡后沒幾天就取出現金3萬元，此后未再使用過該銀行卡。過了一段時間，侍某某通過該銀行卡捆綁的存折發現卡內還有余額，遂取出3萬元使用。
????2016年10月，趙某在辦理銀行業務時，得知自己名下的銀行卡中還有余款，遂在銀行掛失補卡后將卡內余額4萬元取出歸個人使用。
????2018年9月，該市紀委監委對張某某涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查，并依法采取留置措施。
????【分歧意見】
????本案中，對張某某的行為構成受賄罪沒有爭議，但在受賄數額認定上產生了分歧：
????第一種意見認為，張某某受賄數額為10萬元，且全部為既遂。
????第二種意見認為，張某某受賄數額為3萬元。
????第三種意見認為，張某某受賄數額為10萬元，其中3萬元為既遂，7萬元為未遂。
????【評析意見】
????經分析研究，筆者傾向同意第三種意見，具體分析如下：
????一、一般情況下，收受銀行卡應將卡內數額全額認定為受賄數額
????受賄行為的本質是權錢交易，一般情況下，只要受賄人與行賄人雙方的行賄、受賄意思明確（包括明示或暗示）、真實，并將財物交付受賄方占有，受賄行為即已完成。
????具體到以送銀行卡方式行賄時，一旦行賄人、受賄人對以送卡的方式行賄、受賄的意思明確、真實，且行賄人提供了完全充分的信息足以保證受賄人完全取出卡內存款或者進行消費的，不論受賄人是否實際取出或消費，卡內的存款數額都應全額認定為受賄數額。特殊情況下，銀行卡具有透支功能的，受賄人使用銀行卡透支，如果由給予銀行卡的一方承擔還款責任，透支數額也應當認定為受賄數額。這與最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條的規定是一致的。
????本案中，張某某身為國家工作人員，利用職務上的便利，收受他人給予的銀行卡后立即取款，顯見其主觀上對該卡及卡中全部的存款具有非法占有的故意，雖尚未實際全部取出或消費該卡內存款，但其收受銀行卡的行為已經實施終了，已構成受賄罪，且原則上卡內的全部資金10萬元皆應認定為張某某的受賄數額。
????二、行賄人（卡主）抽回存款或者以掛失等方式阻礙受賄人取款或消費的，被抽回的資金數額應認定為受賄未遂
????有觀點認為，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條之規定，受賄后贓款贓物的去向（除及時退還或上交外）不影響對受賄罪的認定。因此，受賄人收受銀行卡后，卡內資金被行賄人、卡主取走的，也不影響受賄的認定，應全部認定為既遂。
????筆者認為此種觀點值得商榷，收受銀行卡一般對卡內的全部數額認定為受賄數額，但并不意味沒有例外，更非所有情況下卡內的全部數額都要認定為受賄既遂的數額。理由如下：
????受賄罪屬于故意犯罪，存在未遂狀態，一般而言，受賄罪與貪污罪一樣，以行為人是否實際控制（收受）財物為區分既遂與未遂的標準。
????具體到送銀行卡的情況下，一般來說，當受賄人收受了銀行卡且獲得密碼，就能夠實現對卡內錢款的實際控制，即可認定為既遂。但是銀行卡不同于一般的財物，它只是錢款的一個載體，卡本身并無太大價值，受賄人實際收受的是卡內的錢款，而非卡本身。在一些特殊情況下，占有銀行卡并獲得卡的密碼，也不一定就能完全實現對卡內錢款的實際占有。現實生活中，行賄人（卡主）將銀行卡送出后，還能通過存折、手機銀行、網上銀行、掛失補卡等諸多方式將卡內存款取出或消費，從而阻礙受賄人對卡內錢款的控制占有。換言之，在一些情況下受賄人占有銀行卡后，其對卡內的錢款并未實現刑法意義上的完全控制，此時行賄人（卡主）實際上是和受賄人共同控制卡內的錢款，只有在行賄人（卡主）放棄控制權，卡內全款完全處于受賄人控制之下，才能對卡內全部錢款認定為受賄既遂。
????因此，在受賄人收受銀行卡的情況下，評價受賄是否既遂，可采取“受賄人控制+行賄人（卡主）放棄控制”的標準。對于送卡后行賄人（卡主）抽回存款或者以掛失等方式阻礙受賄人取款或者消費的，受賄數額雖然仍為收卡時卡內的全部錢款，但是受賄既遂的數額應扣除因行賄人（卡主）的原因致使受賄人客觀上無法占有、控制的部分。這部分數額宜按受賄未遂論，只有這樣才能避免主觀歸罪，達到主客觀一致的要求。
????本案中，張某某收受銀行卡后取出使用的3萬元，應認定為受賄既遂，而余款7萬元因被行賄人及卡主取出使用，應認定為張某某受賄未遂的數額。
????需要說明的是，上述情形與受賄人因自身原因導致的不能取出或消費卡內金額的情形不同。在行賄人提供了完全充分的信息足以保證受賄人完全取出卡內存款或者消費的情況下，由于受賄人自身操作，如記錯密碼、操作錯誤導致受賄人暫時不能全額取出存款或者消費的，或者由于認識錯誤，如認為已經將卡內存款用完而實際沒有完全取出或者消費的，未取出或者未消費的卡內存款余額應當全部認定為受賄既遂數額。因為此種情形下，行賄人（卡主）并未行使共同控制的權利，阻礙受賄人對卡內資金的實際控制。
????（周玉龍 作者單位：江蘇省宿遷市紀委監委）