來源：中國紀檢監察報發布時間：2019-11-06 08:36:29
【典型案例】
2009年12月至2012年5月，肖某任某大型國有企業S省分公司的一把手，在任職期間，其利用負責審批S省高速公路服務區投資建設的職務便利，為商人古某、曾某等人謀取經濟利益上億元。其中，在為古某謀取利益的過程中，古某向其承諾，每建成一座服務區就送給其500萬元的感謝費，肖某表示認可。2010年6月至2011年1月，古某在肖某幫助下一共建成了14座服務區，就對肖某說一共要送給其7000萬元。肖某表示錢先放在古某那里，等退休以后再說。2011年11月，古某開始在Y市投資修建酒店，2012年4月，古某提出要將送給肖某的這7000萬元投資到該酒店中，并表示該酒店其和肖某一人占股一半，肖某同意。其后酒店建成，酒店登記的法定代表人和股東中都沒有古某和肖某的名字，但古某和肖某系實際控制人。至案發前，該酒店已運營三年多，有一定盈利，但肖某未從酒店領取任何分紅，古某和肖某也未對酒店利潤分配作出其他決定。后經有關司法鑒定中心鑒定，截至營業前，該酒店共計投資1.29億元。
【分歧意見】
本案中，對肖某同意將古某送的7000萬元投資到酒店這一行為如何定性，存在爭議。
第一種意見認為：肖某的行為系以“干股”形式收受賄賂。行賄人古某投資修建酒店，在肖某并未出資的情況下承諾該酒店與肖某一人占股一半，肖某表示同意。雖然肖某在該酒店的股權登記等權利文書上沒有體現，但實質上是取得了該酒店一半的股權，因此應當認定其收受的賄賂為該酒店股權的一半。
第二種意見認為：肖某的行為系以開辦公司等合作投資名義收受賄賂。根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），肖某的行為符合該《意見》第三條第一款的內容，系“代為出資”型受賄，受賄數額為古某為肖某出資的數額，即7000萬元。
第三種意見認為：肖某行為構成普通受賄，但因行賄人承諾的行賄款7000萬元一直控制在行賄人手中，包括后續將這7000萬元投資酒店，受賄人也沒有享受到任何實際利益或分紅。因此應當認定肖某并未實際獲得賄賂款，系受賄未遂。
第四種意見認為：肖某的行為構成受賄。肖某對古某所送的7000萬元雖未實際收取，但是讓古某暫行代為管理，其后更是在肖某的同意下，通過古某將該筆錢款投資到酒店。肖某通過他人代管錢款以及投資的行為，實際上實現了對財物的控制，構成受賄既遂。
【評析意見】
筆者同意第四種意見。肖某利用職權，為古某謀取利益的行為是客觀真實的，同時對于這種職權所體現的“對價”，雙方已經達成合意，肖某收受7000萬元“對價”的主觀故意也是明顯的。從犯罪構成要件來看，肖某利用職權為古某謀利，但并未實際收受財物。本案的爭議焦點也在于此，肖某并未將這7000萬元存入銀行或是藏在家中，而是讓古某代為管理，后來更是將這筆錢投資到酒店中。筆者認為，肖某對這7000萬元雖然沒有物理上的占有，但實際上已經通過古某形成對錢款的控制，應當認定為犯罪既遂。投資行為相當于對贓款的控制、使用，所得盈利應當認定為犯罪孳息。2019年6月，某市中級人民法院一審判決肖某犯受賄罪，判處其無期徒刑。
黨的十八大以來，隨著反腐敗斗爭的不斷深入，貪污賄賂犯罪受到極大遏制，但不可忽視的問題是，少數國家工作人員為了規避法律制裁，掩蓋赤裸裸的權錢交易行為，受賄的手段不斷翻新，方式日趨隱蔽，使這類犯罪呈現出查證難、定罪難的新態勢。如，“交易型”受賄、“投資型”受賄、“委托理財型”受賄等。實踐中正確認定、打擊這類犯罪，應注意把握以下幾個方面：
一、對于新型受賄犯罪的判斷，要圍繞受賄犯罪的構成要件來分析
受賄罪的本質是“權錢交易”，按照我國的立法規定與相關司法解釋，“錢”不應僅僅理解為狹義的金錢，而是應該理解為廣義的財物或財產性利益。在受賄犯罪的過程中，受賄人與行賄人之間體現了一種“權錢交易”的動態關系，這種權錢交易既可以是直接的，也可以表現為間接的。既可以是在事中，也可以發生在事前或事后。因此，像本案這種受賄犯罪行為，雖然具有一定偽裝性和干擾性，實際上也并未突破傳統受賄罪的外延，只是表現得更為隱蔽。實踐中，不論行受賄雙方手段怎樣翻新，辦案人員須始終圍繞受賄罪的構成要件進行判定。
二、對于新型受賄犯罪數額的認定，應圍繞權錢交易的本質進行
通常情況下，受賄人收受財物的性質和數額是比較明確的，但隨著賄賂行為日趨隱蔽化、多樣化，收受干股、股票、債券、不動產，“合伙”開辦公司，賭博，掛名領薪等形式不斷出現，對于認定賄賂數額造成一定障礙。但不論怎樣，權錢交易是受賄犯罪的本質。因此，在確定新型受賄犯罪的犯罪數額時，關注的焦點和重點應該是國家工作人員和請托人交換的條件是什么。也就是說，受賄罪的犯罪數額體現在請托人和國家工作人員約定的權力使用的“對價”，不管是當場交付的財物也好，還是具有預期利益的股份也好，都應以行受賄雙方達成的一致性認識作為認定的基礎。本案中，肖某收受的數額既不是酒店的股份，也不是酒店價值的一半，而是雙方約定的每座服務區500萬元，14座總共7000萬元的利益。雖然酒店實際投資金額為1.29億元，且肖某、古某曾口頭約定各占股一半，但并不影響其中肖某投資7000萬元金額認定。至于投資到酒店后產生收益，雖然肖某和古某未作出收益分配約定，肖某也尚未從酒店領取任何分紅，但應按照肖某投資比例計算收益并認定為犯罪孳息。
三、新型受賄犯罪既遂與未遂的認定，應結合對財物的控制程度來判斷
實踐中除索取賄賂外，收受型賄賂犯罪通說認為以取得財物為既遂。在實踐中，收受財物的形式是多種多樣的，又該如何來認定行為人是否實際取得呢？筆者認為應當達到控制的程度。這種控制不一定要求物理上的支配或形式上的占有，而是要依據常識、常情、常理作出客觀判斷。在現實中，受賄人直接將收受的財物轉移到自己名下的情況已經不是常態，更多的是以比較隱蔽的方式來實現，如本案中將賄賂款以投資形式進行包裝、隱匿，如讓第三人代為持有資產，控制使用房產但并不進行所有權轉移登記等。對這樣一些收受財物方式，應透過現象看本質，如本案中肖某對這7000萬元雖然沒有物理上的控制，但實際上已經形成占有，投資行為就相當于對贓款的控制、使用，因而應該認定為犯罪既遂。
四、對新型受賄犯罪的調查取證，更應注重全面和細節
針對手段多樣、方式隱蔽的受賄犯罪，要合理運用調查措施，多維度調取證據，提高查證效力。
要重視收集被調查人供述和辯解。既要查證其收受錢財的過程，更要注意反映其動機。要著重訊問請托人請托事項時的細節以及國家工作人員收受財物時的心理活動，特別是是否意識到收錢行為與為他人謀利之間存在聯系。對該部分內容要多角度訊問，盡可能增加訊問筆錄的具體細節信息，以增強被調查人供述和辯解的證明力。
要注重細節調查，從客觀存在的事實來印證被調查人的主觀犯意。在新型受賄犯罪中，被調查人對其收受財物的行為往往有很多掩飾與辯解，如“以租為名”收受并長期使用行賄人贈送的房屋但不將產權過戶、“以借為名”把收受財物說成借貸關系、“委托理財”把收受財物說成合法投資等。調查人員要注意通過行為人一系列外在行為及其他證據來印證其主觀故意。如本案中，肖某雖然辯稱這7000萬元其自始至終都沒有收到，但是調查人員通過調查，證實其與行賄人達成合意在先，然后中間一起尋找投資項目，最終又把這筆錢投入酒店的這個過程是自然而真實的，充分印證了其主觀上收受財物的故意和客觀上處置財物的行為。因此，在本案中，對肖某和古某一起尋找投資項目的過程以及最終投資酒店的相關證據的查證，就成為證實其受賄犯罪的重要組成部分。
（付元平 作者單位：重慶市紀委監委）