來源：中國紀檢監(jiān)察報發(fā)布時間：2020-05-13 08:43:21
【典型案例】
國家工作人員Ａ利用職務上的便利，為管理服務對象Ｂ謀取了巨額經濟利益。Ｂ為表示感謝，決定送4萬股公司股份給Ａ，Ａ欣然接受。Ｂ讓Ａ找人幫其代持，Ａ找到Ｃ后，Ｃ告知Ａ，由第三人代持風險太大，容易暴露，建議讓Ｂ直接為其代持。Ａ考慮后，認為其與Ｂ關系非常好，長期以來已建立了緊密穩(wěn)定的相互信賴關系，讓Ｂ代持更安全且自己也能實際控制股份，遂與Ｂ達成代持協(xié)議，由Ｂ為其代持這4萬股股份，同時約定，這些股份可由Ａ隨時進行處分。其后案發(fā)，紀委監(jiān)委對Ａ立案審查調查。
【分歧意見】
本案就Ａ是否構成受賄罪產生了爭議。
第一種意見認為：Ａ不構成受賄罪。2007年《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第十條規(guī)定“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處”。根據(jù)該規(guī)定，對于國家工作人員和請托人僅約定給予財物但尚未收取財物的行為，不能以受賄論處。本案中Ａ尚未實際收取股份，故不構成受賄罪。
第二種意見認為：Ａ構成受賄未遂。Ａ與Ｂ達成了協(xié)議收受干股，但股份一直還在Ｂ手中，Ａ尚未實際取得財物，后因案發(fā)這一意志之外的原因而未得逞，應認定為受賄未遂。
第三種意見認為：Ａ構成受賄既遂。Ａ與Ｂ就股份轉讓達成的口頭協(xié)議反映了雙方的真實意思，Ａ收受Ｂ所送的股份后交由Ｂ代持，Ａ雖未直接占有卻實際控制了該股份，股份已發(fā)生實際轉讓，因此，應認定為受賄既遂。
【評析意見】
筆者贊同第三種意見。結合案例，分析如下。
一、Ａ與Ｂ之間發(fā)生了股份實際轉讓，Ａ的行為應認定為受賄
根據(jù)《意見》第二條的規(guī)定，國家工作人員收受請托人干股，進行了股權轉讓登記或者有相關證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉讓的，應當認定為受賄，受賄數(shù)額為轉讓行為時股份的價值。可以看出，證明股份發(fā)生實際轉讓是干股型受賄認定的一個關鍵。而實踐中，受賄人為規(guī)避法律，有的只通過口頭協(xié)議收受請托人干股，不留下任何書面證據(jù)。筆者認為，只要雙方就轉讓股份達成的口頭協(xié)議是雙方的真實意思表示，協(xié)議達成后受賄人能實際控制該股份，這種情況下完全可以認定股份發(fā)生實際轉讓，而不必苛求雙方當事人必須進行股權轉讓登記，或者簽訂書面的股權轉讓協(xié)議等理想法律狀態(tài)。這是因為，第一，公司法對一般股權轉讓是采取登記對抗主義，所以登記并不是股權轉讓生效的必要要件；第二，《意見》第二條對“干股”的定義，是刑法上的一種創(chuàng)制，其與民商法意義上的干股不同，在這里干股本身只是一種當事人之間不受法律拘束的低層次許諾。刑事犯罪行為強調客觀事實，民商事法律行為側重法律形式的齊備，因此刑法意義上的干股轉讓不必具備民商法意義上的完備法律要件；第三，實踐中，一些反調查意識強的被調查人往往先與請托人建立相互信賴的關系，收受請托人財物后再交由請托人保管，雖然只有口頭協(xié)議，但對財物有實際上的控制力，如果對此種行為不予認定，無疑會為行為人規(guī)避法律、逃避懲罰留下漏洞。
本案中，Ａ利用職權為Ｂ謀取了巨額經濟利益，Ｂ為表示感謝，作為回報要送4萬股股份給Ａ，這是Ｂ的真實意思表示。Ａ欣然收受該股份，也是其真實意思，這一點從Ａ積極找人幫其代持的行動中也可以看出。概言之，Ａ、Ｂ雙方就股份轉讓達成了反映真實意思的口頭協(xié)議，并使該股份置于Ａ的實際控制之下，可以據(jù)此認定股份發(fā)生了實際轉讓，Ａ的行為應認定為受賄。
二、轉讓的后續(xù)行為類似于占有改定
民法上的占有改定是觀念上的交付方式之一，是指動產物權的出讓人與受讓人之間特別約定，受讓人取得動產的所有權后，標的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，受讓人以出讓人為媒介取得對標的物的間接占有。
本案中，Ｂ通過轉讓協(xié)議將4萬股股份讓與Ａ，按一般情形，只有簽訂股權轉讓協(xié)議，由Ａ或者其指定的人員直接持有時才發(fā)生所有權轉移的效力，但Ａ為掩蓋受賄行為，又與Ｂ達成代持協(xié)議，使Ｂ成為保管人，這就類似民法上的占有改定，Ａ通過Ｂ來達到對4萬股股份的控制，這種間接控制的方式絲毫不減損Ａ對4萬股股份的所有權。
三、收受干股后再交由行賄人代持應認定為受賄既遂
司法實踐中，關于受賄罪既遂的認定，通說以取得財物為準，而取得財物的形式又是多種多樣的，標準該如何把握呢？筆者認為取得財物應當達到交付加實際控制的程度，即行賄人完成交付，受賄人實際控制了財物。本案中，在沒有進行股權轉讓登記和簽訂書面轉讓協(xié)議，缺乏相關書證的情況下，有以下證據(jù)可證明Ａ實際控制了Ｂ送的4萬股股份：一是Ａ、Ｂ關于這4萬股股份歸屬問題的供述（證言）。Ｂ說：“這4萬股股份已是Ａ的，我只是為其代持，Ａ可隨時對這些股份做出處分。”Ａ供述稱：“這4萬股股份已是我的，只是在Ｂ那里放著，讓其暫時保管，Ｂ只有經我同意才能對這些股份進行處分。”二是Ｂ替Ａ代持股份后，多次向Ａ報告股份的升值及分紅情況。Ａ的這4萬股股份在參與配股分紅后，增加了1萬股，Ａ又決定將這1萬股分紅股份一并交由Ｂ代為保管。上述證據(jù)都可證明Ａ對Ｂ送的4萬股股份有實際上的控制力，Ａ收受4萬股股份后交由Ｂ代持的行為應當認定為受賄既遂，受賄數(shù)額為股份交付時的價值，股份升值及配股分紅部分為受賄孳息。
（作者夏華龍單位：江蘇省蘇州市紀委監(jiān)委）