來源：中國紀檢監(jiān)察報發(fā)布時間：2020-06-10 08:25:47
【典型案例】
某市國資委全資設立了一家投資控股公司，該公司是國有獨資企業(yè)。該投資控股公司與社會民營資本共同成立了一家貿易公司（以下簡稱“A公司”），前者占80%股份，后者占20%股份，A公司是國有控股企業(yè)。2018年4月，A公司和境外資本共同成立B公司，從事國際物流運輸業(yè)務，其中A公司占40%股份，境外資本占60%股份。
2018年6月，甲由B公司通過社會招聘，擔任該公司部門經理；2019年8月，經A公司執(zhí)行董事委員會考察、推薦，甲被提拔任命為B公司副總經理，系B公司班子成員。此外，乙由B公司通過社會招聘，擔任項目負責人，負責公司具體項目運營管理。經查，2019年11月起，某企業(yè)為了從B公司獲得業(yè)務，通過支付回扣的方式，多次向甲、乙兩人輸送錢款，數額巨大。
【分歧意見】
關于甲、乙是否屬于刑法上的“國家工作人員”，是否屬于監(jiān)察對象，存在以下爭議：
第一種意見認為：A公司是國有控股企業(yè)，甲經A公司執(zhí)行董事委員會考察、推薦后在B公司任職，屬于國家工作人員，自然屬于監(jiān)察對象；乙是B公司社會招聘而來，不是國家工作人員，但其負責項目運營管理，對B公司中的國有資產負有監(jiān)督、管理責任，屬于監(jiān)察對象。
第二種意見認為：A公司執(zhí)行董事委員會不是適格的委派主體，因此甲不是國家工作人員，但是甲經國有控股企業(yè)委派，系國有參股企業(yè)的領導班子成員，屬于監(jiān)察對象；乙不是國家工作人員，但屬于國有參股企業(yè)的管理人員，亦屬于監(jiān)察對象。
第三種意見認為：甲、乙均不是國家工作人員，雖然他們在公司運營過程中，對國有資產負有一定的監(jiān)督、管理責任，但依監(jiān)察法及《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》（以下簡稱《管轄規(guī)定》），不宜將他們納入監(jiān)察對象范疇。
【評析意見】
隨著市場經濟的不斷發(fā)展以及國企改革的持續(xù)深入，國有企業(yè)人員隊伍日益呈現出來源多樣化、身份復雜化的特點。特別是監(jiān)察法出臺以后，又明確將“國有企業(yè)管理人員”納入監(jiān)察對象。在此情況下，厘清國有控股、參股企業(yè)中的人員身份，對于做好監(jiān)察工作意義重大。目前，在對何為“國有企業(yè)管理人員”無明確、細化規(guī)定的情況下，我們根據廣東的實踐經驗，以現行法律、規(guī)定、釋義為依托，就如何準確認定國有控股、參股企業(yè)中的監(jiān)察對象進行研討。
本案中，我們贊成第三種意見，分析如下。
（一）甲、乙不屬于刑法上的“國家工作人員”
依據刑法第九十三條、“兩高”2010年《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）等司法解釋，國有控股、參股企業(yè)中的“國家工作人員”包括：一是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位等國有單位委派從事公務的人員；二是經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的人員。
據此，乙的身份并非通過上述兩種方式獲得，故不是國家工作人員，對此沒有異議。至于甲是否為國家工作人員，關鍵要看任命他的A公司執(zhí)行董事委員會是否屬于《意見》中“負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”，這也正是爭議所在。
我們認為，“負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”，除國家資產監(jiān)督管理機構外，主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內部的黨委、黨政聯席會等。其中的黨委、黨政聯席會是基于我們一直堅持“黨管干部”原則，國家出資企業(yè)一般設有黨委，黨委通過委任、提名等方式委派干部，被認為是在國家出資企業(yè)中行使管理、監(jiān)督國有資產職責，這符合目前企業(yè)經營管理實際，又體現認定是否從事公務活動的實質要求。而股東會、董事會、監(jiān)事會作為公司的權力機構、經營決策機構和監(jiān)督機構，雖然在經營過程中不可避免地要對國有資產承擔一定的管理、監(jiān)督職責，但其職責是促進公司所有資產的保值增值，不僅代表了國有資產的利益，同時也代表了非國有資產的利益，故不宜認定為“負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”。因此，僅由董事會、監(jiān)事會等任命的人員，如果未經“負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”批準或者研究決定的，不應認定為國家工作人員，故甲不是國家工作人員。
（二）甲、乙不屬于監(jiān)察法中的“國有企業(yè)管理人員”
我們認為，在監(jiān)察法和《管轄規(guī)定》沒有明確的細化規(guī)定情況下，在國有控股、參股企業(yè)中，對“國有企業(yè)管理人員”應慎重把握。
第一，監(jiān)察法第十五條第（三）項“國有企業(yè)管理人員”中的“國有企業(yè)”，與刑法中的“國有公司、企業(yè)”僅指國有獨資或全資公司、企業(yè)不同，而是包括國有獨資、控股、參股企業(yè)（含國有獨資金融企業(yè)和國有控股的金融企業(yè)）及其分支機構，可以理解為《意見》中的“國家出資企業(yè)”。
第二，在國有控股、參股企業(yè)中，管理人員既包括國家機關等國有單位委派的人員，也包括非國有單位聘請、其他投資方派出的人員，他們對國有資產和非國有資產均負有經營管理責任，但并非所有的企業(yè)管理人員都屬于監(jiān)察對象。
第三，監(jiān)察法釋義在解釋“國有企業(yè)管理人員”時，指出主要是指國有獨資企業(yè)、控股企業(yè)以及分支機構的領導班子成員，需要注意的是，在“領導班子成員”前加上了“由國有股權代表出任”的限制性表述。此后印發(fā)的《管轄規(guī)定》第四條第（三）項將“國有企業(yè)管理人員”的提名、推薦、任命、批準主體表述為“黨組織或者國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，其中“黨組織”與前述“黨委、黨政聯席會”內涵一致。可見，這和刑法中“國家工作人員”一樣，都需要由特定主體提名、推薦、任命、批準。
第四，雖然監(jiān)察法釋義、《管轄規(guī)定》使用了“主要是”“包括”等表述，但在未有明文規(guī)定國有控股、參股企業(yè)中其他類型的人員屬于“國有企業(yè)管理人員”的情況下，不宜做擴大化解釋。
本案中，甲原是通過社會招聘在B公司任職，后經提拔任B公司班子成員，雖然B公司中有部分國有資本，甲對這部分國有資本亦負有一定的監(jiān)督管理責任，但甲非經該市國資委或者A公司中的黨組織委派，不能完全代表國有資本履行職責，我們認為，不宜將其視為法律意義上的“對國有資產負有經營管理責任的人員”。否則，就會出現將B公司中代表境外資本參與經營管理的外籍班子成員也納入監(jiān)察對象范圍，或者公司只要有一定的國有資本，就可以將其領導班子成員納入監(jiān)察對象范圍的情況，這顯然是不合理的。因此，應當注重審查是否經適格主體授權這一形式要件，只有經過適格主體委派、批準或研究決定，在國有控股、參股企業(yè)中從事公務的人員才適宜納入監(jiān)察對象的范圍。
綜上所述，甲、乙不屬于“對國有資產負有經營管理責任的人員”，不屬于“國有企業(yè)管理人員”范疇。
（三）甲、乙不屬于監(jiān)察法中的“其他依法履行公職的人員”
我們認為，在國有控股、參股企業(yè)中，對于監(jiān)察法第十五條第（六）項兜底條款的適用要從嚴把握，并隨著實踐的發(fā)展，不斷完善。
依據《管轄規(guī)定》第四條第（六）項，“其他依法履行公職的人員”包括其他在國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、群團組織中依法從事領導、組織、管理、監(jiān)督等公務活動的人員。對《管轄規(guī)定》中“國有公司、企業(yè)”理解為國有獨資公司、企業(yè)更為妥當，同時，這也符合系統(tǒng)解釋的要求，因為該條第（三）項中的“國有公司、企業(yè)”顯然是指國有獨資公司、企業(yè)。因此，甲、乙兩人僅在國有控股、參股企業(yè)中從事經營管理，不屬于在“國有公司、企業(yè)”中從事管理活動，不屬于“其他依法履行公職的人員”。
（四）結語
國有控股、參股企業(yè)，往往資本構成情況復雜，公司層級多樣，對其中的監(jiān)察對象范圍，不宜無依據地擴大解釋。鑒于目前監(jiān)察力量的覆蓋狀況，應抓住監(jiān)督的“牛鼻子”，以問題為導向，對確實需要納入監(jiān)察對象的人員，建議完成黨組織或者國家機關、國有公司、企業(yè)等國有單位的委派手續(xù)，防止在確定管轄過程中出現爭議。同時，還是要緊盯重點領域，管住“關鍵少數”，切實發(fā)揮監(jiān)察力量對國有資本的監(jiān)督保障。
（作者陳澍 薄敏單位：廣東省紀委監(jiān)委案件審理室）