來源：中央紀委國家監委網站發布時間：2020-07-08 08:27:54
【典型案例】
李某，甲鎮副鎮長，王某，甲鎮財政所會計。2019年3月，李某因購房急需用錢向王某提出借款20萬元，王某表示手頭沒有那么多錢，李某便讓王某從甲鎮財政所某項目征地補償款中先拿出20萬元借用一下，并承諾在六個月之內歸還。王某礙于情面，便應允了此事。事實上，王某采取制作虛假補償款領取名冊的方式，從鎮財政所專項賬戶中提出20萬元給了李某，在借款時未告知李某其制作虛假名冊的事情。2019年8月，李某將20萬元交給王某，讓其還到鎮財政所賬戶上，但王某未將這筆錢還回，而是私下占為己有，并用這筆錢給兒子買了一輛車。
【分歧意見】
本案中，王某主觀上具有非法占有的目的，客觀上利用職務之便通過制作虛假名冊的方式將征地補償款非法占為己有，涉嫌貪污罪沒有爭議。有爭議的是，李某教唆王某挪用征地補償款，但王某實施了貪污行為，對李某行為該如何定性？
第一種意見認為，李某的行為不成立犯罪。理由是李某教唆犯罪的內容與王某具體實施犯罪的內容不同，不能將王某貪污征地補償款的行為歸屬于李某的教唆行為，故李某的行為不成立犯罪。
第二種意見認為，李某構成貪污罪（教唆犯）。理由是無論王某實施的是挪用公款行為還是貪污行為，都是李某教唆所引起的行為，都侵犯了國家工作人員職務廉潔性和公共財物所有權，應根據王某實施的具體違法行為來定性李某的行為。
第三種意見認為，李某成立挪用公款罪（教唆犯）。理由是挪用公款罪與貪污罪之間不是非此即彼的對立關系，二者是包含關系，即貪污罪一般也符合挪用公款罪的犯罪構成。本案中，即使無法證明王某具有非法占有的故意，但總有挪用公款的故意和行為，符合挪用公款罪的構成要件。李某主觀上具有教唆他人挪用公款的故意，客觀上實施的教唆行為引起王某實施了至少符合挪用公款罪犯罪構成的行為，所以李某成立挪用公款罪的教唆犯。
【評析意見】
筆者同意第三種意見。
一、挪用公款罪與貪污罪不是非此即彼的關系
刑法第三百八十二條規定，“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪”。貪污罪要求行為人明知自己的行為侵犯了職務行為廉潔性，會發生侵害公共財物所有權的結果，并且希望將其所管理、經營、使用的財產轉移為自己或者第三人占有。
刑法第三百八十四條規定，“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪……”挪用公款罪要求行為人明知自己的行為侵犯了職務行為廉潔性，會發生侵害公款的占有權、使用權和收益權的結果，并且希望或者放任這種結果發生。
對比貪污罪與挪用公款罪，其主要區別在于侵犯公款的權利不同，前者侵犯的是公款的所有權，后者侵犯的是公款的占有權、使用權和收益權。民法學中，所有權是指所有人依法對自己財產所享有的占有、使用、收益和處分的權利，故占有、使用、收益權包含在所有權之中，屬于所有權的一部分，如果所有權遭受侵害，必然伴隨著占有、使用、收益權遭受侵害。換言之，行為人如果構成貪污罪，其構成要件也符合挪用公款罪的犯罪構成要件。在實踐中，行為人將公款轉移給個人占有時，即使不能查明行為人是否具有歸還的意思，在挪用時間和金額達到追訴標準時，也能夠認定挪用公款罪，只要進一步查明行為人具有非法占有目的，就構成貪污罪。
二、教唆者與被教唆者無相同犯罪故意情況下，教唆犯如何定性
教唆犯雖然具有獨立的犯罪性或可罰性，但并非獨立的罪名，刑法中沒有“教唆罪”這一種罪名，教唆犯所犯罪名是根據其教唆的內容來確定。在刑法學理論中，關于共犯的處罰根據，存在著共犯獨立性說和共犯從屬性說兩種。前者認為教唆行為與正犯行為一樣具有法益侵害性，都值得刑法處罰，教唆行為的成立不依賴于正犯。后者認為，教唆行為成立犯罪至少要求正犯者實施了值得刑法處罰的、使法益處于具體、緊迫的危險之中的行為，教唆犯的成立依賴于正犯的行為。共犯從屬性說屬于通說，在這個基礎上，筆者提出教唆者與被教唆者無相同犯罪故意的三種情況，討論教唆犯如何定性的問題。
第一種情況，假設本案中王某通過收受管理服務對象20萬元借給李某，即被教唆者王某沒有實施符合挪用公款罪構成要件的行為，而是實施了符合受賄罪構成要件的行為，因挪用公款與受賄兩罪之間不存在包含關系，不能將受賄行為評價為挪用公款行為，故不能將王某受賄行為歸屬于李某，李某不構成犯罪。
第二種情況，正如本案中被教唆者王某沒有犯被教唆的挪用公款罪，但是實施了性質相同甚至更為嚴重的貪污罪，這種情況前文已分析過，李某應成立挪用公款罪，屬于挪用公款罪的教唆犯。
第三種情況，如果本案中李某教唆王某實施貪污罪，但王某沒有實施貪污罪而是實施了性質類似但更輕微的挪用公款罪，李某雖然有教唆王某實施貪污的故意，但是客觀上王某未實施貪污行為，只有挪用行為，因為貪污罪犯罪構成也符合挪用公款罪犯罪構成，李某教唆貪污的故意可以評價為教唆挪用公款的故意，故李某成立挪用公款罪，屬于挪用公款罪的教唆犯。
綜上，在職務犯罪中，出現共犯過剩情況，即被教唆者的行為與結果超出了教唆犯的故意內容時，教唆犯在與其認識的事實相重合的范圍內承擔責任。（江蘇省盱眙縣紀委監委 劉瑞濤）