來源：中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)發(fā)布時(shí)間：2020-07-15 08:41:39
【基本案情】
李某，中共黨員，A市B鎮(zhèn)C村委會(huì)村民小組長(zhǎng)。2013年，李某利用負(fù)責(zé)管理村西宅基地的職務(wù)便利，未經(jīng)村民小組會(huì)議集體討論，非法為其妻子潘某（非本村村民）在村中占取了一塊宅基地，所占地塊無任何審批手續(xù)。2018年6月，李某將非法占取的宅基地出租給洪某（非本村村民）非法建房，并收取洪某租金50萬元（租期五年）。2019年5月，該市自然資源局對(duì)潘某作出了行政處罰的決定，責(zé)令其將土地退還給村集體，并拆除非法建造的房屋。
【分歧意見】
本案中，對(duì)李某的行為如何定性產(chǎn)生了分歧。
第一種意見：李某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
第二種意見：李某的行為構(gòu)成貪污罪。
第三種意見：李某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
第四種意見：李某的行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自然資源局的行政處罰決定追究其違紀(jì)責(zé)任。
【評(píng)析意見】
筆者贊同第三種意見。
一、村民小組長(zhǎng)的身份問題
監(jiān)察體制改革以后，將基層群眾性自治組織中依法從事集體事務(wù)管理的人員納入監(jiān)察對(duì)象的范圍，本案中李某屬于監(jiān)察對(duì)象無疑，但其是否為濫用職權(quán)罪的適格主體？刑法對(duì)于濫用職權(quán)罪主體明確規(guī)定為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，村委會(huì)顯然不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的范圍。但是根據(jù)2002年12月，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋，“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制，但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！备鶕?jù)上述立法解釋，判斷村民委員會(huì)等村基層組織人員是否符合濫用職權(quán)罪的主體身份，關(guān)鍵在于認(rèn)定其是否在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)。很明顯，本案中的村民小組長(zhǎng)李某管理村西宅基地是其本身的職責(zé)，并沒有接受國(guó)家機(jī)關(guān)的委托從事公務(wù)，不符合瀆職罪的主體要件。
李某雖不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，但能否認(rèn)定為國(guó)家工作人員，構(gòu)成貪污罪的主體呢？在本案中，根據(jù)2000年4月，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條第二款的解釋，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列七類行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，但是本案中的村民小組長(zhǎng)李某并未參加協(xié)助鄉(xiāng)級(jí)以上政府從事行政管理工作，不屬于國(guó)家工作人員，也不能構(gòu)成貪污罪的主體。
二、土地使用權(quán)的性質(zhì)問題
有的同志提出，本案中的宅基地盡管被李某采用非法手段占有和使用，但土地所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，土地仍然屬于村集體所有。因此，李某并沒有利用職務(wù)之便，達(dá)到非法侵占土地所有權(quán)的目的，李某的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。持該種觀點(diǎn)的同志，是片面認(rèn)為土地案件中職務(wù)侵占罪的客體為土地所有權(quán)，而不是土地使用權(quán)。
關(guān)于土地所有權(quán)和使用權(quán)能否成為職務(wù)侵占罪的客體，筆者從以下兩個(gè)方面來分析。
一是土地所有權(quán)不能成為職務(wù)侵占罪的客體。根據(jù)刑法規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占有，數(shù)額較大的行為。刑法中公共財(cái)產(chǎn)包括：國(guó)有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》）第二條，中華人民共和國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。因此，國(guó)家和農(nóng)民集體所有的土地屬于公共財(cái)產(chǎn)的范疇，但是土地所有權(quán)歸國(guó)家和集體所有，不得非法轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，只能轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。也就是說，土地所有權(quán)不等同于房產(chǎn)等實(shí)物財(cái)產(chǎn)，不能轉(zhuǎn)讓，也不可能成為職務(wù)侵占罪的客體。
二是土地使用權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性利益，屬于公共財(cái)物。根據(jù)《土地管理法》第九條的規(guī)定，國(guó)有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。土地使用權(quán)包括了對(duì)土地的占有、開發(fā)、經(jīng)營(yíng)和收益，可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)收益的。因此，土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于財(cái)產(chǎn)性利益，是“公共財(cái)物”的范疇。另外，根據(jù)1999年《最高人民法院關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》：對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體所有財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。
本案中，李某職務(wù)侵占罪的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以出租土地的租金收益50萬元來認(rèn)定。盡管該市自然資源局已對(duì)李某妻子潘某的違法行為進(jìn)行了行政處罰，但根據(jù)《土地管理法》第七十七條的規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。因此，對(duì)李某除了應(yīng)當(dāng)追究違紀(jì)違法責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)以涉嫌職務(wù)侵占罪移送司法機(jī)關(guān)審查起訴。（付余 作者單位：廣東省佛山市紀(jì)委監(jiān)委）