來源：中國紀(jì)檢監(jiān)察報發(fā)布時間：2020-07-29 08:30:00
【基本案情】
孫某原系乙市甲縣縣長，劉某長期擔(dān)任其秘書，兩人關(guān)系十分密切，孫某調(diào)任乙市丙局局長后，將劉某調(diào)至該局任科長。王某系劉某朋友，想承攬丙局所屬二級機構(gòu)某學(xué)院的工程項目，因劉某剛調(diào)入該局與該學(xué)院院長趙某不熟，遂請托劉某通過孫某向趙某打招呼。劉某向?qū)O某提出之后，孫某果然向趙某打招呼，王某公司順利中標(biāo)。工程結(jié)束后，王某為表示感謝，送給劉某60萬元。
【分歧意見】
本案中關(guān)于劉某的行為如何定性產(chǎn)生了分歧。
第一種意見認(rèn)為，劉某的行為符合刑法第三百八十八條關(guān)于斡旋受賄的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪。
第二種意見認(rèn)為，劉某構(gòu)成利用影響力受賄罪。
【評析意見】
筆者同意第二種意見，認(rèn)為劉某的行為構(gòu)成利用影響力受賄罪。
一、國家工作人員能否成為利用影響力受賄罪的主體
有觀點認(rèn)為，利用影響力受賄罪的主體只能是非國家工作人員。如果國家工作人員有本罪規(guī)定的行為，則應(yīng)構(gòu)成刑法第三百八十八條的斡旋受賄罪。但正如有的學(xué)者指出，從客觀方面看，公職人員固然可以基于現(xiàn)任公職而產(chǎn)生影響力，但也并不能排除公職人員作為一般人而產(chǎn)生的影響力，因為公職人員作為一般人同樣也存在與其他公職人員的一般關(guān)系。從實然看，不論是國家工作人員的近親屬，還是其他關(guān)系密切的人，在概念的外延上都與國家工作人員存在交叉。在司法實踐中，國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人具備國家工作人員身份的情況比較常見。公職人員在利用其非權(quán)力性影響進(jìn)行交易時，就應(yīng)當(dāng)被作為普通人犯罪來看待。
筆者認(rèn)為，將利用影響力受賄罪的主體機械界定為“非國家工作人員”，是對該主體進(jìn)行了不當(dāng)?shù)南蘅s性解釋，該犯罪主體應(yīng)該包含兩個方面：一是與國家工作人員或離職的國家工作人員有特定關(guān)系（近親屬或關(guān)系密切的人）的非國家工作人員；二是與國家工作人員或離職的國家工作人員有特定關(guān)系（近親屬或關(guān)系密切的人）的其他國家工作人員。這樣界定更為周延，在實踐中也能夠?qū)崿F(xiàn)“斡旋受賄”和“利用影響力受賄”的無縫銜接。
二、劉某利用了“職權(quán)或者地位形成的便利條件”還是非職務(wù)性的密切關(guān)系
既然國家工作人員也能構(gòu)成利用影響力受賄罪，那么本案中對劉某的行為定性的關(guān)鍵就在于：劉某通過孫某向趙某打招呼，是屬于斡旋受賄中“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，還是屬于利用影響力受賄中“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益”。
《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）將斡旋受賄中“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”界定為：行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位國家工作人員之間等。該會議紀(jì)要將行為人利用本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的“一定的工作聯(lián)系”也納入“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”范疇。
具體到本案中，一部分同志認(rèn)為，就孫某打招呼當(dāng)時來看，孫某系丙局局長，劉某系該局科長，兩人存在“一定的工作聯(lián)系”，符合《紀(jì)要》精神，劉某構(gòu)成斡旋受賄。但是，對本案準(zhǔn)確定性，要透過現(xiàn)象看本質(zhì)。綜合全案證據(jù)來看，首先，劉某雖然是丙局的科長，但因系剛剛調(diào)入，與二級機構(gòu)某學(xué)院負(fù)責(zé)人趙某根本不認(rèn)識，也未發(fā)生橫向或縱向上的工作聯(lián)系，劉某只有通過請作為局長的孫某向趙某打招呼的方式，才得以使王某公司中標(biāo)。其次，劉某作為丙局科長，確實與孫某有著“工作聯(lián)系”，但如果僅是普通的下級對上級的工作聯(lián)系，孫某絕不會為其攬工程、打招呼，正如劉某和孫某的供述均證實的那樣，孫某之所以替劉某給趙某打招呼，主要是因為原來劉某長期擔(dān)任孫某秘書，兩人建立了牢固的私人關(guān)系，劉某屬于孫某的“圈內(nèi)人”。同時行賄人員王某也證實，其之所以委托劉某向?qū)O某提要求承攬工程，是因為劉某原來是孫某的秘書，二人“關(guān)系鐵”。也即，劉某通過孫某打招呼，所利用的并不是其與孫某同一單位中下級對上級的“工作聯(lián)系”，而是其與孫某長期以來形成的“密切關(guān)系”，這種關(guān)系是非權(quán)力性影響力，而不是“下級科長”對“上級領(lǐng)導(dǎo)”的權(quán)力性影響力。
另一方面，我們還應(yīng)該用發(fā)展的眼光來看問題，《紀(jì)要》將“一定的工作聯(lián)系”納入“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是在當(dāng)時刑法條文沒有設(shè)置“利用影響力受賄罪”的情況下，將司法實踐形成的經(jīng)驗通過會議紀(jì)要固定下來，從而實現(xiàn)有效打擊利用“工作聯(lián)系”或“影響力”受賄的刑法規(guī)制目的而進(jìn)行的“擴張性解釋”。在2009年《刑法修正案（七）》已明確規(guī)定利用影響力受賄罪，法網(wǎng)編織足夠嚴(yán)密、打擊足夠精準(zhǔn)的情況下，對于此類行為可以直接適用利用影響力受賄罪定罪處罰。
（湯濤 作者單位：河南省鄭州市紀(jì)委監(jiān)委）