來源：中央紀委國家監委網站發布時間：2020-09-02 09:40:42
典型案例
尹某，中共黨員，S市某區F街道辦公務員。2018年4月，尹某為該街道辦采購一批辦公家具。王某得知此事后主動找到尹某，希望尹某能從自己經營的H家具廠采購，并愿按合同金額10%給尹某回扣，尹某應允。同年5月，在尹某的幫助下，F街道辦向H家具廠采購了價值35萬元的家具。尹某于事后收受王某所送回扣3.5萬元。
2019年2月，F街道辦需要再次采購一批家具。王某按尹某提供的采購清單報價32萬元，同時告知尹某該價格中有10%是給他的回扣款。尹某聽后表示，大家朋友多年，有錢一起賺，就不壓王某的利潤，讓王某在此基礎上提高報價，多出部分作為給自己的回扣。王某于是在原先報價的基礎上再提高10%，報價35.2萬元。同年3月，王某按此價格供貨，并于事后送給尹某回扣3.2萬元。2019年8月，某區紀委監委根據群眾舉報，對尹某涉嫌違紀違法問題進行立案審查調查。
分歧意見
本案中尹某兩次收受回扣的行為構成何種罪名？有兩種不同意見：
第一種意見認為：尹某的行為構成受賄罪。尹某身為國家工作人員，利用自己負責為街道辦采購辦公家具的職務之便，先后兩次從王某經營的家具廠采購辦公家具，并于事后收受王某所送回扣共計6.7萬元，構成受賄罪。
第二種意見認為：尹某兩次收受回扣的行為性質不同。第一次收受王某所送回扣構成受賄罪，第二次收受王某所送回扣構成貪污罪。理由在于：尹某第二次收受的錢款名義上是回扣，實際是伙同王某通過虛增合同價格的方式套取的公款，是侵吞國家資財的行為。尹、王二人的行為已構成共同貪污罪。
評析意見
筆者贊同第二種意見。
本案所涉貪污罪和受賄罪是兩個常見罪名，僅從法條和司法解釋來看，兩個罪名邊界清晰，但在實務中尤其是涉及回扣這個問題時，卻容易混淆。
一、尹某第一次收受回扣的行為構成受賄罪
尹某身為國家工作人員，利用自己經手負責為F街道辦采購辦公家具的職務便利，將該項業務委托給了王某經營的家具廠。王某為了表示對尹某的感謝，按照此前承諾約定，以合同金額10%計算，送給了尹某回扣3.5萬元。根據刑法第三百八十五條第二款之規定，國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。尹某的行為符合上述規定，構成受賄罪。
二、尹某第二次收受回扣的行為構成貪污罪
尹某第二個行為表面上看與第一個行為無異，同樣是收受回扣，同樣構成受賄罪，但其實不然。下面，筆者從犯罪構成要件方面對尹某第二個行為進行分析。
主體要件方面。尹某作為F街道辦公務員，是典型的國家工作人員，符合貪污罪的犯罪主體要件。
主觀要件方面。在F街道辦第二次采購辦公家具的過程中，王某第一次報價32萬元時，已經預留了給尹某的10%回扣款，若事情就此發展下去，尹、王二人的主觀故意仍然是“以權換錢”，即利用尹某負責采購辦公家具的職務便利，將該項業務交給王某，王某拿出部分利潤以回扣的形式送給尹某作為回報。然而，尹某考慮到與王某多年的朋友關系，不愿壓王某的利潤，便提出讓王某在32萬元報價的基礎上提高價格，多出的部分才算作給自己的回扣。王某照辦。此時，尹、王二人的主觀故意已發生變化，變成了“用權騙錢”，即兩人合謀，在不減少王某利潤的前提下，意圖讓F街道辦額外支出部分錢款作為給尹某的回扣，其本質就是尹、王二人在主觀上存在借助尹某的職務便利實現非法占有公共財產的目的。
客觀要件方面。從作案方式來看，尹、王二人內外勾結，利用尹某具體負責采購辦公家具的職務便利，在正常商業報價的基礎上，虛增合同金額讓F街道辦錯誤地認為該合同金額即正常的合同價格，并最終“自愿”地向王某額外給付了3.2萬元。王某在收到貨款后，再把F街道辦多付的這筆錢如數交給了尹某。尹某第二次收受的回扣并非王某經營利潤的一部分，而是F街道辦管理的公共財產。因而尹、王二人的行為在客觀上屬于以欺騙手段侵占公共財產，符合貪污罪客觀要件的要求。
客體要件方面。貪污罪侵犯的是復雜客體，除了國家工作人員職務行為廉潔性之外，還包括公共財產所有權。受賄罪的本質是權錢交易，侵犯的是單一客體，即國家工作人員職務行為廉潔性。尹某第二個行為在形式上表現為利用職務便利為他人謀利，侵犯了國家工作人員職務行為廉潔性，與受賄罪所侵犯的客體相符。但尹某事后收受的錢款本質上是F街道辦管理的公共財產。故尹、王二人的行為除了侵犯國家工作人員職務行為廉潔性之外，還侵犯了公共財產所有權。如果把尹某的行為定性為受賄罪，那么顯然無法對其侵犯公共財產這一行為進行評價。綜上，尹某的行為應當定性為貪污罪。
三、王某的第二個行為構成貪污罪共犯
最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》中規定：“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”
本案中，王某第二個行為原本的主觀犯意是行賄，但在尹某的教唆下，變為與尹某合謀，采取虛增合同價格的方式，騙取公款3.2萬元。在實施犯罪過程中，尹某起主導性作用，是尹某首先提出貪污的犯意，且實施過程中主要利用了其本人國家工作人員的職務便利，因此尹某應當被認定為主犯。王某在整個案件中起幫助作用，配合尹某實施犯罪，是從犯。雖然王某對貪污所得分文未取，但那僅是對犯罪所得的處置，并不影響對其涉嫌貪污罪的定性。（廣東省深圳市龍華區紀委監委 張帥）