來源：中國紀檢監察報發布時間：2020-12-23 08:36:55
【典型案例】
沈某，中共黨員，G市某公立學校報賬員。2019年9月30日，沈某將存于其名下銀行賬戶中的28萬元公款用于購買銀行理財產品。2019年10月9日，沈某在該理財產品到期贖回歸還單位并獲取收益203元后，繼續使用上述28萬元公款購買新一批次理財產品。2019年10月19日，沈某在第二批次理財產品到期贖回歸還單位并獲取收益后，第三次用上述28萬元公款購買理財產品并獲取收益。2019年10月30日，沈某將公款28萬元入賬國庫集中支付中心。
【分歧意見】
本案中，對沈某挪用公款從事營利活動的行為構成挪用公款罪沒有爭議，但對沈某挪用公款的犯罪數額存在兩種不同意見：
第一種意見認為，沈某基于同一犯罪故意，三次挪用公款購買理財產品，每次挪用行為均單獨構成挪用公款罪（且既遂），屬于刑法理論上的連續犯，應對每次犯罪數額累計計算。因此，沈某挪用公款的數額應該是三次挪用數額之和，共計84萬元。
第二種意見認為，犯罪是對刑法所保護的利益或價值造成侵害或引起危險(威脅)。本案中，宜將單次挪用的公款數額作為犯罪數額，而將多次反復挪用行為作為量刑情節考慮。因此，沈某挪用公款的數額為28萬元。
【評析意見】
筆者同意第二種觀點，理由如下。
一、以單次挪用的公款數額作為犯罪數額，符合法益保護原則
按照刑法規定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行營利活動的，構成挪用公款罪。挪用公款罪所保護的法益，既包括公款的占有權、使用權、收益權，又涉及職務行為的廉潔性。鑒于職務行為的廉潔性與公款的占有權、使用權、收益權密切相關，將挪用公款行為所致的法益損害等同于公款被實際占有、使用、收益的數額并無不當。本案中，沈某反復挪用同一筆公款購買理財產品并在每次挪用后予以歸還，雖然每次挪用行為均成立獨立的犯罪行為，且既遂，但由于公款屬于種類物，行為人并非挪用不同公款，而是對同一筆公款進行反復挪用。反復挪用同一公款與單次挪用相比，并未提高行為的不法程度，公款被實際占有、使用、收益的數額僅僅是單次挪用的公款數額，因此以單次挪用的公款數額作為犯罪數額，符合法益保護原則。
二、以單次挪用的公款數額作為犯罪數額，不違反相關司法解釋
1998年《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《挪用公款解釋》）對多次挪用行為的處理做出了規定。該解釋第四條規定，“多次挪用公款不還，挪用公款數額累計計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定。”對于多次“挪新還舊”行為，實際只造成未歸還的公款受到法益侵害，并未使公款受到新的侵害。顯然，從這一角度看，多次反復挪用同一公款的情形與上述多次挪用并以后次歸還前次的情形更為接近。因為多次反復挪用同一公款，公款被實際占有、使用、收益的數額即是單次挪用數額，所以以單次挪用的公款數額作為犯罪數額并無不當。
有同志還根據上述司法解釋中“多次挪用公款不還，挪用公款數額累計計算”的規定認為，多次反復挪用同一公款的也應當累計計算。筆者認為，該規定與多次反復挪用同一公款的情形截然不同。多次挪用公款不還，因每次挪用公款的行為都侵害了不同公款的占有、使用和收益權，故應累計計算犯罪數額。相比之下，多次反復挪用同一公款，因每次挪用后都予以歸還，其法益侵害程度更小，如果在最終認定數額上同樣累計計算犯罪數額，不僅有違法律的公平性，還會造成司法解釋因存在體系性矛盾而欠缺合理性。
三、以單次挪用的公款數額作為犯罪數額，將多次反復挪用作為量刑情節，不違反罪責刑相適應原則
按照刑法規定，構成挪用公款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。對于多次挪用行為，雖然1998年《挪用公款解釋》第三條明確認為屬于情節嚴重，但是2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對此作出實質變更。依照后法優于先法原則，應優先適用2016年“兩高”解釋。
根據2016年“兩高”解釋的規定，挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過三個月未還，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“情節嚴重”：（一）挪用公款數額在二百萬元以上的；（二）挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物，數額在一百萬元以上不滿二百萬元的；（三）挪用公款不退還，數額在一百萬元以上不滿二百萬元的；（四）其他嚴重的情節。按照刑法解釋原理，上述第四項中的“其他嚴重的情節”，其對法益的侵害程度應與前三項相當。對于反復挪用行為而言，如果反復挪用次數較多或多次反復挪用公款且單筆數額接近前三項規定的，將單次挪用的公款數額作為犯罪數額，多次反復挪用行為認定為其他嚴重的情節即可保證罪責刑一致，實現刑法目的。反之，對于反復挪用的次數不多且單筆數額不高的，將單次挪用的公款數額作為犯罪數額，僅將多次反復挪用作為量刑情節考慮亦能實現上述目的。
（何帥彤 作者單位：江蘇省連云港市海州區紀委監委）