來源：中國紀(jì)檢監(jiān)察報發(fā)布時間：2021-03-10 08:28:10
【典型案例】
趙某，中共黨員，某縣林業(yè)局局長。2019年8月，趙某在得知本縣將對符合條件的林場開展養(yǎng)護補貼后，在一場飯局上將該信息告知好友王某，其明知王某承包的林場不符合條件，仍建議王某“想辦法”申報補貼。王某遂產(chǎn)生虛構(gòu)林場面積和林木種植范圍申報補貼的想法，并在準(zhǔn)備申報材料過程中向趙某咨詢請教，趙某予以指點。其后，趙某利用主管補貼審批的職務(wù)便利，違規(guī)審核批準(zhǔn)，使得王某獲得補貼款40萬元，趙某本人未分得補貼款。
【分歧意見】
實踐中，國家工作人員與非國家工作人員共謀，利用國家工作人員的職務(wù)便利，違規(guī)獲取公共財物的行為并不鮮見。在國家工作人員雖參與共謀，但并未獲利的情況下，對國家工作人員行為如何定性，較有爭議，實踐中認(rèn)定為貪污、詐騙和濫用職權(quán)的案例均有。就本案而言，對趙某、王某的行為認(rèn)定存在三種不同意見。
第一種意見認(rèn)為：趙某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，王某構(gòu)成詐騙罪。王某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實，騙取國家補貼款，數(shù)額巨大，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。趙某作為國家工作人員，違規(guī)審核通過不符合條件的項目申請，致使公共財產(chǎn)遭受重大損失，應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。
第二種意見認(rèn)為：趙某與王某構(gòu)成詐騙罪共犯。趙某教唆沒有犯意的王某虛構(gòu)事實，騙取公款，并幫助其順利獲取公款，數(shù)額巨大，構(gòu)成王某詐騙行為的教唆犯和幫助犯。
第三種意見認(rèn)為：趙某與王某的行為共同構(gòu)成貪污罪。非國家工作人員王某與國家工作人員趙某勾結(jié)，利用趙某職務(wù)上的便利，違規(guī)套取公共財物，數(shù)額巨大，構(gòu)成貪污罪共犯。
【評析意見】
筆者傾向于運用共同犯罪原理認(rèn)定，并同意第三種意見，理由如下。
一、本案無“被騙者”，王某和趙某的行為構(gòu)成詐騙罪存在障礙
詐騙罪構(gòu)成要件為：施騙者實施欺騙行為使受騙者陷入錯誤認(rèn)識，后者基于錯誤認(rèn)識作出財產(chǎn)處分行為，繼而造成財產(chǎn)損失。本案中，趙某作為林業(yè)局長，是項目補貼的最終審核審批者，是代表國家意志的“財產(chǎn)管理人”，具有處分財物的能力和資格。王某確有虛構(gòu)事實的行為，但并未使有財產(chǎn)處分權(quán)的趙某陷入錯誤認(rèn)識，趙某對被騙取的國家財產(chǎn)的處分亦非基于錯誤認(rèn)識而產(chǎn)生。因此，本案中王某、趙某的行為不屬于典型的詐騙行為。可能有人認(rèn)為，本案中被騙者是國家或者政府這類對公共財物有處分權(quán)的主體。筆者認(rèn)為，在此國家補貼項目中，趙某作為項目的最終審核審批者，可代表政府，是對公共財物具有實際處分權(quán)的主體。如果說該案中趙某只是審核審批中的一個基礎(chǔ)或者中間環(huán)節(jié)，公共財物的處分權(quán)人另有他人，則不排除兩者共同構(gòu)成詐騙罪的可能，因為這種情形下，可能存在欺騙對象和錯誤處分財產(chǎn)的問題。
二、對趙某與王某按照貪污罪共犯處理更為妥當(dāng)
從濫用職權(quán)罪的犯罪構(gòu)成來看，趙某在本案中確實違規(guī)造成了公共財產(chǎn)的重大損失，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。但筆者認(rèn)為，綜合全案，對趙某和王某按照貪污罪處罰更為妥當(dāng)。本案中，趙某作為國家工作人員，利用職務(wù)上主管補貼項目審批的職務(wù)便利，教唆王某虛構(gòu)事實申報補貼，并在后者實施犯罪行為中給予幫助，最終通過違規(guī)審批其明知不符合條件的項目申請的方式，侵吞公共財產(chǎn)，致使公共財產(chǎn)遭受損失，符合貪污罪的構(gòu)成要件。而王某與趙某內(nèi)外勾結(jié)，虛構(gòu)林場情況，利用趙某國家工作人員的職務(wù)便利，違規(guī)獲得審批，侵吞公共財產(chǎn)，應(yīng)以貪污罪共犯論處。這里需要進一步說明的是：
一是認(rèn)定貪污罪既全面評價了趙某的行為，也實現(xiàn)了對王某的定罪處罰。首先，趙某濫用職權(quán)的行為完全可以被貪污罪構(gòu)成要件吸收，認(rèn)定貪污罪可以實現(xiàn)對他的處罰。其次，按照共同貪污處理后，也能夠?qū)崿F(xiàn)對王某的有效定罪處罰。否則，在認(rèn)定王某詐騙存在困難的情況下，可能會得出王某無罪這一不符合常理的結(jié)論。
二是趙某未分得贓款并不影響其構(gòu)成貪污罪。貪污罪侵犯的法益是國家工作人員的職務(wù)廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)。刑法并未將“以本人占有為目的或者本人實際占有”作為貪污罪的構(gòu)成要件，法條中的“非法占有”不排除共同犯罪中本人之外的其他人占有，因為總體上看，國家工作人員的廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)已被共同犯罪行為所侵犯。
三是處理這類問題應(yīng)注意區(qū)分定罪層面與量刑層面。實踐中，有觀點認(rèn)為在國家工作人員未實際獲利情況下認(rèn)定為貪污罪會導(dǎo)致刑罰過重，而濫用職權(quán)罪既可評價國家工作人員部分實行行為，亦在處罰程度上較為適中，故將國家工作人員與非國家工作人員分別認(rèn)定為濫用職權(quán)罪與詐騙罪。筆者認(rèn)為，此種觀點實則混淆了定罪層面與量刑層面的問題。從定罪層面來看，國家工作人員與非國家工作人員共謀，利用國家工作人員的職務(wù)便利實施了非法占有公共財物的行為，不論國家工作人員是否實際獲利，都應(yīng)當(dāng)用共同犯罪的理論與思路認(rèn)定罪名，而不是按照各自身份和行為來分別定罪和處罰。另一方面，刑罰輕重實為量刑層面的問題，應(yīng)當(dāng)從各參與人的行為對法益侵害結(jié)果所起的作用，區(qū)分主犯、從犯，并綜合考慮其他情節(jié)酌情處罰，而不應(yīng)為了調(diào)整處罰輕重程度，認(rèn)定處罰相對較輕的罪名。這種“量刑反制定罪”的思路并不可取。
三、趙某與王某均應(yīng)該按照貪污罪的主犯處罰
本案中趙某和王某均為貪污罪共同犯罪的主犯。趙某在本案中不僅是王某犯意的教唆者，更直接利用職務(wù)便利，實現(xiàn)了王某對公共財產(chǎn)的占有，其在犯罪中起主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯，當(dāng)然因為其并沒有實際分得贓款，可以酌情從輕處罰。而對于王某，其全程參與犯罪行為，在犯罪中同樣起主要作用，亦應(yīng)以主犯處罰。
（高湘媛 作者單位：北京市紀(jì)委監(jiān)委）