來源：中央紀委國家監(jiān)委網站發(fā)布時間：2021-11-24 08:45:15
根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）規(guī)定，干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。隨著經濟社會發(fā)展，干股型受賄呈現出期權化、市場化和多樣化等特點，越來越具隱蔽性，給監(jiān)察調查實踐帶來了更大的挑戰(zhàn)。
罪與非罪的認定難點。《意見》規(guī)定，進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發(fā)生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，按實際獲利認定受賄數額。實踐中，當國家工作人員收受的是“空殼公司”股份時，如何認定“股份價值”直接涉及罪與非罪。如，某公司虛假出資，或在注冊登記后抽逃出資，無真實經營活動，公司股份無現實資金或財產性利益為依托，且從未分紅，實際為“空殼公司”。這種情形下，股份價值真實性缺失，國家工作人員收受這樣的干股能否成立受賄罪存疑。另一種認定難點如，借“空殼公司”收受“約定干股”。行受賄雙方為規(guī)避調查，事先約定注冊成立“空殼公司”，讓所送干股無股份價值，待受賄人需要錢款時，如約定國家工作人員退休或轉崗后，再將約定干股由“空”變“實”，按注冊資本對應股比兌現股份價值，實現賄賂目的。該情形下，若案發(fā)時尚未兌現股份價值，則對認定受賄造成較大干擾。
如何認定上述情形的罪與非罪？主要有兩種不同觀點。一種觀點認為，干股型受賄的股份價值必須以實際的財產性利益為依托，因此收受“空殼公司”股份，不宜認定為受賄罪。另一種觀點認為，國家工作人員主觀上的受賄對象是干股對應的錢財，該干股無價值屬于其意志以外因素，應認定構成犯罪。筆者認為，可以視收受人的主觀犯意和客觀接受行為區(qū)別認定。對于借“空殼公司”收受“約定干股”情形，國家工作人員主觀上明知受賄對象是干股對應的財產性利益，客觀上如有找人代持等行為，則可以認定受賄，將來受賄結果是否實現則屬于犯罪形態(tài)問題。對于其他收受“空殼公司”股份的情形，如國家工作人員受賄時確實不知道該干股為“空殼公司”股份，主觀上認為該股份有對應價值，客觀上有積極接受該干股的行為，則可以認定受賄；其后股份價值無法實現，屬于對象不能的認識錯誤，影響的是犯罪形態(tài)的認定。但是，當國家工作人員的主觀上不具備犯意或者客觀上收受干股行為不明確時，則不宜認定為受賄。如，有證據證明國家工作人員主觀上已事先知道該干股系“空殼公司”股份，也知道行賄人并非真想送他財物，但出于感情等其他非財產性利益原因仍為行賄人提供幫助，則不宜認定為受賄。
既遂或未遂的認定難點。股權是否實際轉讓，是認定干股型受賄犯罪形態(tài)的重要依據，也是實踐中的認定難點，尤其是“股權代持”型受賄，認定為既遂還是未遂？筆者認為，判斷既遂與未遂的關鍵，在于收受干股的國家工作人員對該干股是否具有控制力。可分兩種不同情形。
一是已進行股權轉讓登記，但由他人代持。有觀點認為因受賄人未實際持有股份，所以定未遂。但筆者認為，應視代持人身份以區(qū)別判斷控制力。若代持人系受賄方的特定關系人或其指定的人，則視為受賄人有足夠控制力，可以認定既遂。若代持人系行賄方，或行賄方指定的人，其最終能否實現股權價值尚處于不確定之中，客觀上受賄人對干股的控制權存疑，此時如有分紅、轉讓或兌現等控制行為，可認定既遂；但若只有“轉讓登記”等收受干股的著手實施行為，則屬于受賄未遂。二是未進行股權轉讓登記，以口頭或書面協(xié)議由他人代持。筆者認為，認定的關鍵也是看國家工作人員對所收干股的控制力。若代持人為國家工作人員的特定關系人或指定人，所收干股明確有實際股份價值，并有實際使用、轉讓等控制行為，則可以認定為既遂，口頭協(xié)議還是書面協(xié)議形式不影響認定。若代持人系行賄方或其指定的人，有口頭或書面協(xié)議代持，并明確干股數額，屬于受賄犯罪的著手實施，如有轉讓等控制行為，可以認定既遂。但如果只是口頭約定，也沒有明確送予的干股數額，在沒有其他證據證明國家工作人員對干股有控制力的情況下，則不宜認定為受賄。
“干股型受賄”與“代為出資”的認定難點。行受賄雙方以合作名義成立公司，約定受賄的國家工作人員占股比例，并由行賄人代為出資，其后公司實際成立經營。該情形應認定為“干股型受賄”，還是“代為出資”？筆者認為，若以“代為出資”認定，在認繳制的注冊資本制度下，行賄人可能未實際出資到位或抽逃出資，容易給行受賄雙方留下規(guī)避調查的空間。若轉換思路以“干股型受賄”認定，當證據足以證明國家工作人員未出資而登記受讓或實際獲得股份時，即可以受賄論處。（陳劍玲 作者單位：福建省廈門市紀委監(jiān)委）