來源：中央紀委國家監委網站發布時間：2021-12-08 08:34:48
【典型案例】
王某，總部在甲市的A銀行副董事長，系國家出資企業中的國家工作人員。李某，王某的同學，B、C公司法定代表人。
2016年1月，李某聯合其他股東發起設立了B公司，住所地為甲市。經營期間，李某經常向王某咨詢公司管理等事項，并邀請王某以顧問身份三次出席B公司董事會會議，就完善公司管理制度提出建議。2017年1月，李某出資1000萬元成立了C有限責任公司，住所地為甲市，并由C公司出資控股B公司。為感謝王某在經營B公司期間的幫助，李某給予王某C公司10%的股份。2019年5月，C公司將股份分紅15萬元匯入王某指定的銀行賬戶。2017年8月，A銀行曾與李某聯系洽談過B公司貸款事宜，王某得知后明確表示不同意，李某因此未辦理貸款。截至案發，李某以及B、C公司與A銀行間未再發生業務關系。
【分歧意見】
本案中，王某未出資即擁有C公司股份并獲得分紅的行為如何定性，存在三種不同意見：
第一種意見認為：王某以顧問身份出席B公司董事會會議，并就公司管理提出建議，其擁有C公司股份并獲取分紅的行為，屬于違規從事營利活動違紀行為。
第二種意見認為：B、C公司住所地均在甲市，王某作為總部在甲市的A銀行副董事長，未出資擁有C公司股份并獲取分紅，存在影響其公正執行公務的可能性，構成收受可能影響公正執行公務的股權違紀行為。
第三種意見認為：王某未出資擁有C公司股份并獲取分紅，且王某所在銀行與李某聯系洽談過貸款事宜，其行為屬于收受干股型受賄犯罪。
【評析意見】
筆者同意第二種意見。本案中，認定王某行為性質的關鍵在于兩個方面：一是王某擁有非上市公司股份、出席董事會會議發言等行為能否認定為違反規定從事營利活動，這是區分第一種意見與第二、三種意見的關鍵；二是王某是否利用職務便利為李某謀取利益，這是區分第一、二種意見與第三種意見的關鍵。
一、王某的行為不應認定為違反規定從事營利活動
根據《中國共產黨紀律處分條例》（下稱《條例》）相關規定，違反規定從事營利活動包括經商辦企業和擁有非上市公司股份等多種表現形式。所謂經商辦企業，主要是指經營商業、興辦企業，重點在于通過出資、參與企業經營管理等方式“經、辦”；擁有非上市公司股份，本質上屬于經商辦企業，二者的區別主要在于出資后是否實際參與企業“經、辦”等經營管理活動。
本案中，首先可以明確王某沒有在C公司出資。根據公司法、公司登記管理條例相關規定，有限責任公司股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但不得以勞務等作價出資。C公司經營期間，王某沒有按照公司法規定履行出資義務。同時，因C公司為有限責任公司，不適用合伙企業法中關于合伙企業的合伙人可以用勞務出資的規定。故王某提供咨詢、參會發言的行為不屬于法定出資形式，也不應認定為生產經營或管理活動。
其次，王某主觀上不具有從事營利活動的故意。在B公司經營期間，王某僅在李某提出邀請時提供咨詢意見、以顧問身份出席公司董事會會議，沒有實際參與B公司和C公司的具體經營管理。李某出于感謝王某的目的送給王某股份，王某主觀上表現為收受股份分紅的故意，而非通過經營獲取經濟利益或者利潤的故意，更沒有依照股份比例行使經營權以及承擔公司經營風險的故意。
因此，王某的行為不屬于經商辦企業或者擁有非上市公司股份的違規從事營利活動行為。
二、王某收受的股權可能影響其公正執行公務
區分收受可能影響公正執行公務的股權違紀行為與收受干股型受賄犯罪的關鍵在于行為人是否利用職權為對方謀取利益。“可能影響公正執行公務”的“可能”，一般是指潛在的、影響以后公正執行公務的可能。實踐中，要綜合收受股權的黨員干部的職務、地位、與送股權人的關系等各方面分析判定，不單以收受股權黨員干部的主觀意愿為依據。受賄罪則需要“為他人謀取利益”的要件，包括承諾、實施和實現等多種表現形式。
本案中，李某以及B、C公司與A銀行之間不存在業務關系。雖然A銀行與李某聯系過貸款業務，但王某明確表示不同意李某貸款，該業務因此未實際發生。王某不同意李某在A銀行貸款的行為阻卻了“為他人謀取利益”要件的成立，不能認定其構成收受干股型受賄犯罪。但客觀上B、C公司住所地均位于甲市，A銀行又是總部在甲市的國家出資銀行，且已有證據表明李某有貸款需求，可能與A銀行發生業務關系，雖然截至案發沒有發生實際的謀利事項，但依據《條例》，可以認定為“可能影響公正執行公務”。
王某收受股權的行為雖然發生在2017年，但股權一直登記在其名下，且2019年王某又收受了股權分紅，其收受股權行為具有延續性，應當適用2018年《條例》，認定為收受可能影響公正執行公務的股權。
實踐中，對擁有公司股份行為的認定比較復雜。因是否出資、是否為他人謀取利益、是否影響公正執行公務等情形不同，案件的定性也會不一致。這提醒我們，要在查清案件事實的基礎上，認真分析證據，嚴格按照構成要件，依規依紀依法精準認定行為性質。
（江蘇省南京市紀委監委 王瑞瓊 邢玉潔）